Smart Working e controlli a distanza dei lavoratori: geolocalizzazione e software ad hoc

La pandemia e la conseguente legislazione di emergenza hanno sdoganato l’istituto dello “smart- working” (per approfondire vai all’articolo:Smart-working-in-cosa-consiste-come-si-realizza-perche-conviene/) divenuto da strumento poco conosciuto ed utilizzato soltanto dalle multinazionali o realtà di grandi dimensioni e unicamente per determinati profili, a modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa per la maggior parte delle imprese italiane.

Il passaggio a tale modalità lavorativa è stato, infatti, largamente incentivato dai decreti-legge che si sono succeduti nel corso dei mesi dell’emergenza sanitaria introducendo una procedura di attivazione semplificata, senza necessità di accordo tra le parti, in deroga alla l. n. 81/2017 e con possibilità di semplificata di assolvere all’obbligo di informativa sulla sicurezza.

Tale strumento se da un lato ha sicuramente permesso la prosecuzione delle attività aziendale, dall’altro lato ha trovato impreparati molti datori di lavoro i quali, spesso ancorati alla concezione ordinaria del rapporto di lavoro parametrato su un determinato orario e sulla possibilità costante di controllare l’operato dei propri dipendenti si sono posti il problema di mantenere tali prerogative anche con i propri smart worker.

Ecco allora che le domande più frequenti che ci sono state rivolte sul tema sono state le seguenti:

1. È possibile installare (ed utilizzare per fini disciplinari) sui pc aziendali un software che tracci la presenza del dipendente davanti al computer e/o il suo collegamento alla rete aziendale?
2. Posso effettuare controlli da remoto dell’attività svolta dai dipendenti che si trovano in smart working?
3. È possibile geolocalizzare i dipendenti attraverso un GPS da inserire nel PC per sapere se effettivamente si trovano a casa durante l’orario lavorativo?

Per rispondere a tali interrogativi occorre partire dall’analisi dell’ art.. 4 dello Statuto dei lavoratori, espressamente richiamato anche dalla normativa regolatoria del lavoro agile (L. 81/2017), il quale prevede un regime diverso a seconda del tipo di strumento utilizzato.

• In via generale sussiste un divieto generale di utilizzo di strumenti tecnologici finalizzati unicamente al controllo a distanza dell’attività lavorativa dei dipendenti.
• Sono invece ammessi, previo accordo sindacale o autorizzazione della sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro, i controlli a distanza dei lavoratori, effettuati attraverso determinate apparecchiature tecnologiche (impianti audiovisivi, strumenti di geolocalizzazione, ecc.) purchè installati in via primaria per esigenze di sicurezza del lavoro, per la tutela del patrimonio aziendale o per esigenze organizzative e produttive.
• È espressamente escluso l’obbligo di accordo sindacale o di autorizzazione dell’ispettorato, laddove il controllo a distanza venga esercitato attraverso strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. A tal fine l’Ispettorato del Lavoro e il Garante della Privacy hanno precisato che per “strumenti di lavoro” devono intendersi tutti quei dispositivi utilizzati in via primaria ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa, ovvero direttamente preordinati all’esecuzione della prestazione lavorativa. (es. pc, telefono aziendale, posta aziendale).
• Viene infine precisato dalla normativa che, in ogni caso, l’utilizzo delle informazioni raccolte è consentito a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro (anche disciplinare) a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto della normativa sulla privacy nella raccolta e nel trattamento dei dati.

L’informativa  deve contenere espressamente l’indicazione degli strumenti che consentono il controllo a distanza nelle loro caratteristiche e funzionamento, le modalità e le regole di utilizzo di tali strumenti, il tipo di controlli che potranno essere effettuati dall’azienda,   i dati conservati e i soggetti abilitati ad accedervi, nonché le modalità e i tempi di conservazione dei dati stessi e le eventuali sanzioni, anche di tipo disciplinare, che potranno essere comminate al dipendente/trasgressore.

In definitiva, quindi, in mancanza di una policy aziendale adeguata e in caso di raccolta e trattamento dei dati secondo modalità contrarie alla legge sulla privacy, i dati non possono essere utilizzati, ad esempio, in sede giudiziale per dimostrare l’illegittimità del comportamento del dipendente accertato sulla base dei dati raccolti dagli strumenti di lavoro e non.

All’esito della disamina sopra svolta, volendo fornire una risposta agli interrogativi sopra indicati, possiamo affermare quanto segue:

1. Sono vietati l’installazione e l’utilizzo di software o altre apparecchiature e sistemi di controllo a distanzasullo svolgimento della prestazione lavorativa del dipendente. Il ricorso a questi apparecchi può essere consentito solo in caso di accordo sindacale o di autorizzazione dall’Ispettorato territoriale del lavoro, per motivi di sicurezza aziendale o per esigenze produttive, che nel caso previsto nella prima domanda, difficilmente potrà essere raggiunto, trattandosi di strumenti unicamente a finalizzati al controllo dell’attività lavorativa
2. Il controllo anche se da remoto delle attività lavorative svolte tramite gli strumenti di lavoro, quali PC o posta elettronica, può essere effettuato a condizione che sia stata fornita adeguata informativa al dipendente e sia rispettata la normativa sulla privacy.
3. Il Garante per la privacy in più occasioni si è espresso nel senso di ritenere che gli strumenti di geolocalizzazione non costituiscono strumenti di lavoro, ma strumenti di controllo, che solo eccezionalmente si possono considerare in veri e propri strumenti di lavoro. Pertanto per la loro installazione è necessario procedere con accordo sindacale o autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro che verrà concessa solo ove rispondano ad un’effettiva esigenza organizzativa, produttiva o di sicurezza.

In conclusione, suggeriamo alle aziende che intendano continuare ad utilizzare lo smart working, anche dopo il periodo emergenziale, di prestare molta attenzione al tema del possibile controllo a distanza delle attività lavorative e regolare fin d’ora ogni aspetto, stipulando accordi con il lavoratore e dotandosi di una policy aziendale adeguata, spesso sottovalutata, ma di grande importanza per evitare spiacevoli sorprese sia in caso di accessi degli enti ispettivi, sia in caso di contenzioso con i dipendenti.