Appalti pubblici Approfondimenti Non categorizzato

Via libera alle procedure aperte per gli affidamenti sotto soglia? i chiarimenti del MIT.

Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 3672023 entrato in vigore il 1 luglio 2023, prevede all’art. 50 le modalità di svolgimento delle procedure di gara per appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria. In estrema sintesi, l’art. 50 stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150mila euro, anche senza consultazione di più operatori economici; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140mila euro, anche senza consultazione di più operatori economici; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150mila euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140milaeuro e fino alle soglie di cui all’articolo 14. La norma sembra voler imporre alle stazioni appaltanti l’utilizzo delle procedure di affidamento diretto e negoziate per gli importi sopra elencati. Ciò è ricavabile proprio dall’interpretazione letterale della norma, la quale utilizza il tempo indicativo presente (“le stazioni appaltanti procedono” anziché “le stazioni appaltanti possono procedere” come previsto invece nel vecchio codice, d.lgs. 50/2016), nel prevedere le procedure da applicare. Inoltre, è la norma stessa ad indicare per i soli casi sub d) (procedura negoziata per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) che la procedura negoziata possa essere sostituita dalla procedura aperta ordinaria. In buona sostanza, sarebbe stato introdotto dal nuovo codice il divieto di utilizzo di procedure aperte ordinarie per tutti gli appalti sotto soglia comunitaria (salva la categoria prevista all’art. 50 comma 1 lett. d). Sennonché il Mit, con circolare interpretativa del 20 novembre 2023 n. 298 rileva che le procedure sotto soglia debbono essere interpretate alla luce del principio del risultato; degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e della giurisprudenza. Pertanto, precisa la Circolare, per gli affidamenti sotto soglia è possibile scegliere, nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, tra l’applicazione di procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE. Dunque, l’interpretazione che sembrava imporre il divieto dell’utilizzo di procedure aperte per appalti sotto soglia  non trova il consenso del MIT.
Scritto da Avv. Camilla Amunni
Appalti pubblici Approfondimenti

Green Public Procurement (GPP)/appalti pubblici verdi: le misure di politica ambientale nelle procedure ad evidenza pubblica.

Gli Appalti pubblici verdi (“Green Public Procurement” o “GPP”) consistono in istituti di disciplina della politica ambientale che permettono alla Stazione Appaltante di scegliere servizi e forniture aventi ad impatto ridotto sull’ambiente.

Si tratta, dunque, del primo strumento legislativo nell’ambito degli appalti pubblici volto da un lato a ridurre il consumo energetico e dall’altro ad agevolare lo sviluppo sostenibile.

In primo luogo, l’art. 34 del codice dei contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (cd. CAM).

Ma prima di tutto è necessario capire cosa sono i criteri ambientali minimi. Gli stessi, definiti per le varie fasi del processo di acquisto, sono volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale lungo il ciclo di vita, tenuto conto della disponibilità di mercato.

I CAM sono dotati con Decreto del Ministro dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del mare e la loro applicazione sistematica ed omogenea consente di diffondere le tecnologie ambientali e i prodotti ambientalmente preferibili, inducendo gli operatori economici meno virtuosi ad adeguarsi alle nuove richieste della pubblica amministrazione.

Ma l’aspetto più importante è che i criteri ambientali minimi definiti dal predetto decreto, in particolare i criteri premianti, devono essere tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 6, D. Lgs. 50/2016 e, nel caso di contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i suddetti criteri ambientali minimi devono essere tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (art. 34, comma 2, D. Lgs. 50/2016).

La gestione dei CAM necessita però di forti competenze ambientali e procedurali per la redazione di atti di gara di qualità che riduca i ricorsi e garantisca buoni feedback da parte di ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) che vigila sulla correttezza dei bandi pubblici anche sotto questo profilo ambientale (secondo le modalità indicate nel Protocollo siglato con il Ministero dell’Ambiente).

Nell’ambito di tali criteri possono rientrare:

certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto;
il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE);
il costo di utilizzazione e manutenzione, riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio;
la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita (art. 96, D.Lgs. 50/2016).

 

Costituiscono costi del ciclo di vita:

costi relativi all’acquisizione delle risorse;
costi connessi all’utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse;
costi di manutenzione;
costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio.

Le aziende che intendono partecipare a procedure di gara pubbliche debbono pertanto adeguarsi agli standard ambientali sopra indicati: Firenze Legale è disponibile ad esaminare le caratteristiche e le certificazioni in possesso delle Vostre Aziende.

Scritto da Avv. Camilla Amunni
Appalti pubblici Approfondimenti

Le nuove procedure di affidamento dei contratti pubblici previste dal D.L. Semplificazione.

Il decreto legge n. 76/2020 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”,
entrato in vigore dal 17 luglio 2020, introduce la deroga al comma 2 dell’articolo 36 (ed al comma 2 dell’articolo 157) del Codice dei contratti pubblici.
Il decreto legge “semplificazione” al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, prevede che le Stazioni Appaltanti possono procedere all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a € 150.000;
b) procedura negoziata senza bando sempre nel rispetto di un criterio di rotazione:
– previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, per servizi e forniture di importo pari o superiore a €. 150.000 e fino alla soglia di €. 214.000 e per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro,
– previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro,
– previa consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di €. 5.350.000,
c) l’avviso sui risultati della procedura di affidamento deve contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati,
d) gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016,
e) per le modalità di affidamento di cui all’art. 1 D.L. n. 76/2020 la Stazione Appaltante non chiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente (nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93).

La norma è applicabile fino al 31 luglio 2021.

Dunque, si prospettano due tipi di affidamenti:
– Affidamento senza confronto di preventivi;
– Procedura negoziata senza pubblicazione di bando.

Da notare, comunque, che il Decreto Semplificazioni insiste nel richiamare il principio di rotazione rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione. Pertanto, anche in applicazione della deroga prevista dal decreto semplificazioni, il gestore uscente deve essere escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854; Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17).
Si ricorda che, anche con recentissime pronunce, la giurisprudenza ha rilevato che il principio di rotazione opera nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (ex multis Tar Sardegna, Cagliari, 2 gennaio 2020, n. 8).

Scritto da Avv. Camilla Amunni
Appalti pubblici Approfondimenti

Partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici: quali sono i principali portali telematici per presentare offerte?

Come ormai noto agli addetti ai lavori, dal mese di ottobre 2018 le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici si svolgono mediante procedure elettroniche.

È opportuno, pertanto, che gli operatori economici si adoperino in modo da poter partecipare alle procedure in modalità elettronica.

Ma quali sono i portali da tenere sotto controllo?

Firenze Legale ne ha selezionati alcuni:

Il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (cd. MEPA).

Si tratta di un mercato virtuale per gli acquisti in rete della PA.

La piattaforma offre vantaggi sia alle PA che alle imprese, digitalizzando i processi di procurement pubblico, riducendo i tempi di gara e anche i costi commerciali.

Per partecipare alle procedure indette su MEPA è necessario registrarsi. Dopo questo passaggio, l’utente deve indicare la propria categoria merceologica di appartenenza, in modo da visionare procedure e ricevere richieste di offerta per il solo ambito in cui si opera.

Per le procedure sopra soglia, il MEPA utilizza il Sistema dinamico di acquisizione. Quest’ultimo è comporto di due fasi: a) una fase di qualificazione indetta da Consip, ove gli operatori economici si qualificando per una certa tipologia di servizio/categoria merceologica; b) una fase durante la quale la stazione appaltante pubblica un appalto specifico al quale possono partecipare gli operatori qualificati.

 

Sistema Telematico Acquisti Regionale Toscana (cd. START).

È la piattaforma dove la maggior parte degli enti pubblici toscani pubblicano le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture. Anche in questo caso è necessario registrarsi ed accedere con il proprio nome utente e password.  L’operatore economico riceverà mail di aggiornamento relative a tutte le procedure relative al proprio ambito di attività.

 

Net4Merket.

Alcuni operatori economici utilizzano questo portale telematico per pubblicare le proprie procedure. In questo caso, tutta la procedura è autonomamente gestita dall’ente pubblico ed il portale è funzionale alla gestione della procedura in modalità elettronica.

Anche in questo portale è possibile effettuare una registrazione.

 

Attenzione: tutte le registrazioni sopra indicate sono gratuite.

Esistono inoltre vari siti internet che monitorano procedure di gara in tutta Italia ed Europa. Alcuni richiedono il pagamento di un abbonamento, altri una mera registrazione.

Si precisa, infine, che gli enti pubblici, in apposita sezione, pubblicano tutte le procedure in corso di svolgimento.

Inoltre, le procedure sopra soglia comunitaria sono pubblicate su Gazzetta Ufficiale (italiana o europea, in base agli importi), consultabili anche online dai siti: e https://eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=it.

Scritto da Avv. Camilla Amunni
Appalti pubblici

Incompatibilità nella partecipazione alle procedure di appalto pubblico

Un’impresa operante nel settore dell’edilizia ha partecipato ad una procedura aperta di affidamento lavori pubblici ai sensi del d.lgs. 50/2016.

All’esito dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa dei concorrenti in gara, l’impresa ha ricevuto una richiesta di soccorso istruttorio ex art. 83 d.lgs. 50/2016.

La richiesta traeva origine dal rapporto di parentela sussistente tra alcuni membri del consiglio di amministrazione dell’impresa con altri rappresentanti di altra impresa concorrente. La stazione appaltante ha dunque richiesto se tra i soggetti sussistessero, per la partecipazione alla procedura in oggetto, situazioni di controllo sostanziale o di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera d) del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. tali da falsare la concorrenza o se vi fosse esclusivamente un rapporto di parentela.

Abbiamo pertanto redatto una comunicazione in risposta alla richiesta di chiarimenti evidenziando quanto segue:

l’art. 90 comma 5 lett. m d.lgs. 50/2016 dispone che debbano essere esclusi dalla gara quei concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Tale principio è stato declinato dalla giurisprudenza, la quale ha affermato che “si configura un’ipotesi di collegamento sostanziale tra due imprese in presenza di elementi essenziali plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti da un unico centro di interesse, falsante la competizione” (Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Id. 22 febbraio 2013, n. 1091; Id. Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Non basta, dunque, il solo rapporto di parentela, ma deve intervenire la dimostrazione che le due offerte siano riconducibili al medesimo centro decisionale (Tar Lazio, Roma, Sez. III, 27 marzo 2012, n. 2904).

Nel caso di specie, le parti hanno effettivamente un rapporto di parentela, ma le due imprese non sono in alcun modo collegate l’un l’altra ed hanno partecipato alla procedura in assoluta autonomia.

All’esito dell’esame del riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio, la stazione appaltante ha ammesso l’impresa alla successiva fase di esame dell’offerta tecnica e, peraltro, l’impresa è risultata aggiudicataria della procedura.

Scritto da Avv. Camilla Amunni
Appalti pubblici

Contratto pubblico

Un’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona ha pubblicato un bando per la locazione di un immobile ad uso commerciale. Nella medesima data, la stessa ASP ha pubblicato un ulteriore bando per la locazione di un altro immobile adibito ad uso non abitativo, adiacente al primo ma con ingresso autonomo sulla viabilità pubblica ed autonoma funzionalità.

Un’impresa che opera nel settore della ristorazione è risultata prima in entrambe le graduatorie.

Tuttavia, in ragione del lungo lasso di tempo trascorso per la conclusione delle operazioni di gara, l’impresa aggiudicataria si è vista costretta a disdire gli impegni commerciali assunti per un fondo, mentre permanevano le condizioni per attuare il progetto relativo al secondo fondo.

L’impresa si è rivolta al nostro studio, che in assenza di clausola del bando che sanciva  l’irrevocabilità dell’offerta, ha ritenuto di predisporre una comunicazione con la quale l’impresa ha dichiarato di accettare la sottoscrizione un solo contratto di locazione.

Ricevuta tale comunicazione, la commissione giudicatrice si è riunita per effettuare una nuova valutazione delle offerte e  modificando le originarie valutazioni fornite per entrambe le procedure, ha revocato l’aggiudicazione di entrambi i contratti di locazione.

Abbiamo impugnato la revoca dell’aggiudicazione mediante ricorso al TAR sostenendo che ritenere aggiudicabili (o comunque valutare positivamente) le sole offerte che prevedessero l’utilizzo unitario dei due immobili avrebbe sostanzialmente attribuito valore ad una condizione illegittima: ed infatti un’offerta che presuppone l’aggiudicazione dell’altra consiste in un’offerta condizionata e come tale inammissibile.
In sede cautelare, il TAR ha rilevato che la locazione congiunta dei due immobili non costituisce criterio predeterminato (e conoscibile ex ante) per l’ assegnazione del contratto. Osserva, ancora, il TAR che la nuova riunione da parte della commissione determina una rivalutazione delle offerte tecniche, assolutamente inammissibile successivamente all’apertura delle offerte economiche e all’emissione del provvedimento di aggiudicazione.

Scritto da Avv. Camilla Amunni