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EUROPEAN ACCESSIBILITY ACT: adeguamento per i siti e-commerce entro il 25 giugno 2025.

Il Decreto Legislativo 27 maggio 2022, n. 82, recepisce la Direttiva (UE) 2019/882, nota come European Accessibility Act (EAA), e stabilisce i requisiti di accessibilità per determinati prodotti e servizi immessi sul mercato a partire dal 28 giugno 2025. L’EAA segue la direttiva 2016/2102, che aveva imposto l’accessibilità dei siti delle pubbliche amministrazioni e delle imprese di interesse pubblico. Vediamo quindi insieme cos’è lo European Accessibility Act e come questa disposizione garantirà l’accessibilità web alle persone con disabilità. Il decreto legislativo si applica ai seguenti prodotti: Sistemi hardware e sistemi operativi per consumatori.Terminali self-service di pagamento e quelli destinati alla fornitura di servizi disciplinati dal decreto.Apparecchiature terminali interattive per servizi di comunicazione elettronica e accesso a media audiovisivi.Lettori di libri elettronici (e-reader). Ed ai seguenti servizi: il commercio elettronico in ogni sua forma, sia la vendita online di prodotti ma anche le app o i servizi di prenotazione on line;servizi di accesso ai servizi media audiovisivi;servizi di comunicazione elettronica (esclusi quelli machine to machine);servizi bancari per i consumatori, inclusi i contratti di credito al consumo, i servizi relativi agli strumenti finanziari, i servizi di pagamento, i servizi collegati ai conti di pagamento e i servizi moneta elettronica;gli e-book e i software di lettura degli stessi;i servizi  di trasporto passeggeri aerei, con autobus, ferroviari e per vie navigabili (ad esempio, siti web, applicazioni mobili, biglietti elettronici, servizi di biglietteria elettronica e terminali self-service interattivi), con limitate e determinate eccezioni. I prodotti e servizi elencati devono soddisfare specifici requisiti di accessibilità che riguardano, tra l’altro, la fornitura di informazioni attraverso più canali sensoriali, l’uso di caratteri leggibili e la compatibilità con tecnologie assistive. Si prevede una presunzione di conformità per i prodotti ed i servizi che sono conformi alle normative armonizzate i cui riferimenti sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale dell’UE dunque EN 301 549 v 3.2.1.con riferimento dunque alle WAG 2.1.. Tali requisiti sono elencati dettagliatamente negli Allegati I e II al decreto, cui rinvia lo stesso art. 3 e riguardano sia la fornitura di informazioni dei prodotti destinati al mercato europeo (che, ad esempio, devono essere rese disponibili  attraverso più di un canale sensoriale) e l’imballaggio e le istruzioni che tali prodotti devono presentare al fine di essere accessibili alle persone con disabilità (ad esempio, devono essere presentate in modo comprensibile e presentate in caratteri di dimensioni e forme idonee, tenendo conto delle condizioni d’uso prevedibili e usando un contrasto sufficiente nonché una spaziatura regolabile tra lettere, righe e paragrafi). In particolare, con riferimento ai siti e-commerce, c’è l’obbligo di pubblicare contenuti digitali accessibili, ad esempio video e audio con sottotitoli, descrizioni audio e altre modalità di accesso per le persone con disabilità uditive o visive; di rendere i siti compatibili con le tecnologie assistive come i lettori di schermo, tastiere virtuali, dispositivi braille, ecc. per permettere a tutti di navigare e interagire con il sito; nonché, di avere documenti scaricabili accessibili, come ad esempio i PDF, cioè correttamente strutturati e con testo leggibile, fornendo testo alternativo per immagini e grafici. È dunque consigliato procedere ad una mappatura del sito al fine elaborare un piano di implementazione ed adeguamento dei siti alle guidelines. C’è è inoltre l’obbligo di messa a disposizione delle modalità con cui sono soddisfatti i requisiti di accessibilità all’interno del sito. In sostanza, per le diverse figure coinvolte nella catena di produzione o distribuzione di beni e servizi, la norma pone i seguenti obblighi e si applica a tutti i soggetti privati, con alcune eccezioni per le microimprese. In particolare, si applicano ai: Produttori: devono garantire che i prodotti siano progettati e fabbricati in conformità ai requisiti di accessibilità, fornendo la necessaria documentazione tecnica e manuali.Importatori: devono immettere sul mercato solo prodotti conformi e assicurarsi che il produttore abbia adempiuto ai propri obblighi.Distributori: devono verificare la presenza della marcatura CE sui prodotti e che siano accompagnati dalla documentazione richiesta, incluse istruzioni e informazioni di sicurezza in italiano.Fornitori di servizi: devono garantire che i servizi offerti siano conformi ai requisiti di accessibilità, fornendo informazioni in formati accessibili e compatibili con tecnologie assistive.Al successivo art. 3, il decreto legislativo n. 882/2022 prevede i requisiti di accessibilità che devono possedere i prodotti e i servizi citati al precedente art. 1 per poter essere immessi nel mercato europeo. Vi sono delle eccezioni nella misura in cui il rispetto degli obblighi di accessibilità riguardano una modifica sostanziale del prodotto di un servizio tale da comportare la modifica sostanziale della sua stessa natura oppure l’imposizione di un onere sproporzionato agli operatori economici interessati. Il mancato rispetto dei requisiti di accessibilità può comportare sanzioni amministrative che variano da 5.000 a 40.000 euro, a seconda della gravità e della natura della violazione.
Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
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La Direttiva CSRD: Corporate Sustainability Reporting Directive.

La direttiva CSRD sul reporting di sostenibilità (Corporate Sustainability Reporting Directive) è una nuova e importante normativa europea che impone alle aziende dell’UE di rendicontare diversi aspetti della sostenibilità, tra cui ambiente, diritti umani e corporate governance. La CSRD, è stata pubblicata il 16 dicembre 2022 ed è in vigore dal 5 gennaio 2023, con l’obbiettivo di migliorare la trasparenza delle imprese riguardo agli impatti ambientali, sociali e di governance attraverso obblighi di reporting rafforzati. Gli Stati membri devono recepire la CSRD entro il 6 luglio 2024. I destinatari della CSRD, sono i seguenti:  Dal 1° gennaio 2024: per le grandi imprese e per le imprese madri di grandi gruppi con oltre 500 dipendenti (anche su base consolidata) che sono enti di interesse pubblico, ossia per i soggetti già tenuti all’obbligo di pubblicare la dichiarazione non finanziaria ai sensi del regime previgente;1° gennaio 2025: per tutte le grandi imprese e società madri di grandi gruppi diverse da quelle di cui al punto precedente;1° gennaio 2026: per le piccole e medie imprese con strumenti finanziari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati, enti creditizi piccoli e non complessi, e le imprese di assicurazione captive e le imprese di riassicurazione captive;1° gennaio 2028: per imprese di paesi terzi. Il principio su cui si fonda la rendicontazione CSRD deve soddisfare lo standard di doppia materialità. Ciò significa che le organizzazioni devono riferire su entrambi i seguenti fattori: Materialità dell’impatto: l’impatto che le loro attività hanno o potrebbero avere su questioni di sostenibilità;Materialità finanziaria: l’impatto che le questioni di sostenibilità hanno o potrebbero avere sulle finanze dell’organizzazione. La maggior parte delle organizzazioni conduce una doppia valutazione di materialità come primo passo verso la conformità alla CSRD. Per applicare la direttiva predisporre gli strumenti per il monitoraggio e la misurazione dei fattori Prima di tutto la CSRD prevede che determinate tipologie di aziende, siano tenute a pubblicare un documento, redatto secondo standard riconosciuti, che riporti una serie di dati non finanziari che rispecchiano il suo impatto ambientale e sociale e le attività poste in essere per migliorare questo impatto. Sostanzialmente le imprese dovranno inserire il report per la sostenibilità nella relazione finanziaria annuale. Tale report, a titolo esemplificativo, dovrà includere informazioni su come il modello di business di una società influisce sulla sua sostenibilità e su come i fattori esterni, quali i cambiamenti climatici o le questioni relative ai diritti umani, influenzano le sue attività (principio doppia materialità). Ad esempio, gli indicatori riguarderanno le emissioni di gas, il consumo di acqua e la produzione di rifiuti; così come la parità di trattamento per tutti i dipendenti, le condizioni di lavoro e il rispetto dei diritti umani. I dati sulle impronte ambientali e sociali saranno disponibili al pubblico, il che significa che chiunque sia interessato a tali informazioni vi potrà accedere: i nuovi requisiti e la logica della trasparenza renderanno un numero maggiore di imprese responsabili del loro impatto sulla società, guidandole verso un’economia a vantaggio delle persone e dell’ambiente. Le imprese dovranno far attestare la conformità della rendicontazione di sostenibilità da un revisore legale o un’impresa di revisione contabile, secondo un processo che acquisisca un livello di sicurezza limitata, evolvendo verso un livello di sicurezza ragionevole. La CSRD impone agli Stati membri dell’UE di fare riferimento a un ente investigativo e di conformità che imponga sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive. Le sanzioni si basano su diversi fattori, tra cui la gravità e la durata delle violazioni e la situazione finanziaria dell’azienda. I singoli stati membri determinano le sanzioni per la mancata conformità al CSRD in base alle leggi statali pertinenti. Tutte le aziende devono tenersi aggiornate su eventuali modifiche legislative e di ottenere una consulenza legale per garantire la conformità ed evitare indagini e potenziali sanzioni. La vigilanza sulla conformità è assegnata alla Consob per le società quotate e non prevede ulteriori vigilanze per le società non quotate. Il regime sanzionatorio sarà adeguato all’ampliamento degli obblighi di rendicontazione, tenendo conto della dimensione dell’impresa e della complessità delle informazioni richieste.
Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
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Direttiva “OMNIBUS” e indicazione annunci di riduzione del prezzo nelle vendite on line.

La Direttiva98/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (“direttiva sull’indicazione dei prezzi”) ha come obbiettivo quello di far valutare ai consumatori e dunque raffrontare il prezzo dei prodotti sulla base di informazioni omogenee e trasparenti. Tale direttiva è stata modificata dalla direttiva(UE) 2019/2161 del parlamento europeo e del consiglio che ha introdotto norme specifiche (articolo 6 bis) per gli annunci di riduzione di prezzo cosiddetta “direttiva Omnibus”.

A differenza di altri Stati dell’Unione Europea, che hanno già portato a termine il processo di implementazione della direttiva Omnibus, in Italia l’iter di recepimento è ancora in corso. Il 26 agosto 2022 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge n. 127 del 4 agosto 2022, contenente la Delega al Governo per il recepimento e l’attuazione di alcune direttive e atti normativi dell’Unione europea, tra le quali la direttiva in questione, che è entrata in vigore il 10 settembre 2022; il Governo dovrà adottare i decreti legislativi di recepimento della direttiva Omnibus entro tre mesi da tale data.

Tuttavia, il testo della Diretta Omnibus è già sufficientemente dettagliato ed una delle maggiori innovazioni è la  disposizione che introduce una disciplina specifica sugli sconti (definiti come “annunci di riduzione di un prezzo”), finora mai disciplinati in maniera adeguata a livello europeo; ebbene, per tale disposizione c’è margine di immediata applicazione, visto che gli annunci debbono indicare il prezzo precedente (applicato durante un periodo pregresso, non inferiore a 30 giorni) applicato dal professionista per un determinato periodo di tempo prima dell’applicazione dello sconto.

La direttiva Omnibus modifica la Direttiva98/6/CE aggiungendo l’articolo 6 bis:

Qualsiasi annuncio di una riduzione di prezzo deve indicare il prezzo precedentemente applicato dal commerciante per un determinato periodo prima della riduzione di prezzo.
Il prezzo precedente significa il prezzo più basso applicato dal commerciante durante un periodo non inferiore a trenta giorni prima dell’applicazione dello sconto.
Gli Stati membri possono prevedere regole diverse per le merci che possono deteriorarsi o scadere rapidamente.
Se il prodotto è sul mercato da meno di 30 giorni, gli Stati membri possono anche prevedere un periodo più breve di quello previsto al paragrafo 2.
Gli Stati membri possono prevedere che, in caso di aumento graduale della riduzione di prezzo, per prezzo precedente si intenda il prezzo senza riduzione prima della prima applicazione dello sconto.

La norma così come formulata lascia tuttavia aperte alcune questioni interpretative ed a fare chiarezza, al di là delle singole legislazioni nazionali, è intervenuta la Comunicazione della Commissione Europea “Orientamenti sull’interpretazione e l’applicazione dell’art. 6 bis della direttiva 98/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori” (2021/C 526/02).d e chiarisce il significato di riduzione di prezzo e dunque dettaglia come deve essere annunciata:

– in termini percentuali (%) ad esempio sconto del 20% o assoluti, ad esempio sconto di 10 euro;

– indicando un nuovo prezzo inferiore assieme al prezzo indicato in precedenza (più elevato). Esempio: “ora 50 euro” – “in precedenza 100 euro”; oppure 50 euro /100 euro; –

-mediante tecniche promozionali     ad esempio “acquista oggi e non paghi IVA”;

– presentando il prezzo attuale come prezzo di lancio o simile ed indicando un prezzo più elevato quale prezzo normale applicato in futuro.

La comunicazione chiarisce che l’art. 6 bis, da un lato si applica indipendentemente dal fatto che l’annuncio di una riduzione di prezzo indichi una riduzione misurabile o meno. Ad esempio, anche gli annunci quali saldi, offerte speciali, o offerte Black Friday che creano l’impressione di una riduzione di prezzo sono soggetti all’articolo 6 bis e dall’altro, che l’articolo non si applica agli annunci pubblicitari di carattere generale che promuovono l’offerta del venditore confrontandola con quelle di altri venditori senza evocare o creare l’impressione di una riduzione di prezzo, così come non si applica nemmeno ad altre tecniche di promozione di vantaggi di prezzo, quali i confronti tra prezzi o le offerte vincolate.

In merito all’indicazione del prezzo precedente, deve essere precisato che la direttiva sebbene faccia rinvio anche alle singole norme nazionali prevede che gli Stati membri non possono prevedere un periodo inferiore a 30 giorni per la determinazione del prezzo precedente. Lo scopo di tale periodo di riferimento è evitare che i professionisti alterino i prezzi e ne presentino riduzioni fasulle, ad esempio aumentando il prezzo per un breve periodo e poi applicando la riduzione che induce i consumatori in errore.

Relativamente alle riduzioni di prezzo graduali, i singoli Paesi possono decidere nelle proprie norme di recepimento diverse modalità applicative, tuttavia la direttiva riconosce espressamente che in caso di aumento graduale della riduzione, come potremo definire il periodo dei saldi, si possa far riferimento esclusivamente al prezzo precedente individuato nel prezzo più basso applicato nei trenta giorni antecedenti la prima riduzione.

A tal proposito una riflessione deve essere fatta sul prezzo iniziale che deve essere indicato in caso di due campagne successive ma separate nell’arco di un periodo temporale inferiore ai 30 giorni.

Il professionista che annuncia la riduzione di prezzo deve indicare il prezzo più basso che ha applicato per il bene o i beni interessati almeno negli ultimi trenta giorni precedenti la riduzione (“prezzo precedente”). Questo prezzo più basso indicato include qualsiasi precedente prezzo ridotto durante questo periodo.

Pertanto la riduzione del prezzo deve essere presentata utilizzando il prezzo “precedente” indicato come riferimento, ovvero l’eventuale riduzione indicata in percentuale deve essere basta sul prezzo “precedente”. Ad esempio quando l’annuncio è uno sconto del 50% e il prezzo più basso degli ultimi trenta giorni è 100 euro, il venditore dovrà indicare 100 euro come prezzo precedente da cui calcolare la riduzione del 50% anche se il prezzo di listino era 160 euro.

In sostanza il prezzo indicato deve essere quello “precedente” (il più basso applicato nei trenta giorni antecedenti alla riduzione) all’inizio di ogni riduzione e può essere mantenuto per tutta la riduzione. La riduzione può essere pubblicizzata anche per un periodo più lungo di trenta giorni e se è ininterrotta, il prezzo “precedente” che deve essere indicato resta il prezzo più basso applicato almeno nei trenta giorni precedenti la riduzione.

Infine, con riferimento alla fattispecie dei Saldi privati, il testo della direttiva non prevede una disciplina specifica e la Comunicazione della Commissione Europea è intervenuta sull’argomento chiarendo alcuni aspetti.

Anzitutto, l’articolo 6 bis della direttiva sull’indicazione dei prezzi non si applica ai programmi di fedeltà dei clienti messi in atto dal venditore, quali buoni o carte di sconto, che permettono al consumatore di usufruire di uno sconto sul prezzo di tutti i prodotti o su specifiche gamme di prodotti del venditore per periodi di tempo continui e prolungati (ad esempio sei mesi o un anno), o grazie ai quali è possibile accumulare crediti (punti) in vista di acquisti futuri. L’articolo 6 bis della direttiva in questione non si applica nemmeno alle riduzioni dei prezzi personalizzate, che non prevedono l’annuncio della riduzione di prezzo.

Per contro, si applicherà alle riduzioni di prezzo che, seppure presentate come “personalizzate”, sono in realtà offerte/annunciate ai consumatori in generale. Una situazione di questo tipo potrebbe verificarsi qualora il professionista renda disponibili dei «buoni» o codici di sconto a potenzialmente tutti i consumatori che ne visitano il negozio fisico od online durante periodi specifici. Tra gli esempi figurano campagne quali:

–
“oggi sconto del 20 % usando il codice XYZ”; o

“questo fine settimana sconto del 20 % su tutti gli articoli solo per gli iscritti al programma di fedeltà”,

in cui il codice/programma di fedeltà è accessibile/utilizzato da molti clienti o dalla maggior parte di essi.

In questi casi il professionista deve rispettare gli obblighi di cui all’articolo 6 bis, ossia garantire che il prezzo «precedente» di tutti i beni interessati sia il prezzo più basso pubblicamente disponibile praticato negli ultimi 30 giorni.

In conclusione, si evidenzia che il mancato rispetto di quanto previsto dalla direttiva Omnibus introduce sanzioni che possono arrivare fino al 4% del fatturato annuo della società nello Stato membro (o negli Stati Membri interessati) in cui si è verificata la violazione, o di 2 milioni di euro nei casi in cui non siano disponibili informazioni sul fatturato. Inoltre, gli Stati Membri possono prevedere e introdurre sanzioni più elevate rispetto a quelle indicate nella Direttiva.

 

 

 

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
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NFT, smart contracts e aspetti legali

Gli NFT (non fungible token) rappresentano un tipo di token crittografici, emessi attraverso  vari protocolli. Ad oggi, il più conosciuto è ERC-721 sulla blockchain di Ethereum. Questi “gettoni” -non essendo fungibili- non sono intercambiabili e diversamente dalle criptovalute, come i bitcoin- rappresentano un’unicità.  Giuridicamente sono dunque assimilabili al concetto di cose infungibili e  inquadrabili come beni che possono formare oggetto di diritti, introducendo così il concetto di bene infungibile nel campo del digitale.

In sostanza, ciò che caratterizza gli NFT è l’insostituibilità, l’unicità e l’indivisibilità.

Strettamente collegato agli NFT è il concetto di smart contract, da sintetizzare con un breve richiamo alla definizione di cui la Legge n. 12/2019, pubblicata in Gazzetta Ufficiale in data 12.02.2019, Legge Semplificazione, all’articolo 8 ter, comma 3, punto 2 in cui si definisce “smart contract” un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”. Pertanto, già un’operazione di “trasferimento” su blockchain che non ha oggetto NFT consente di ottenere effetti giuridici.

L’utilizzo degli smart contract dedicati agli NFT è più complesso, proprio in ragione dell’infungibilità del bene e dunque, allo stesso tempo si presta e richiede, forme evolute di contrattualizzazione su blockchain che partono da un contratto NFT per la cessione di un bene “unico” e che deve rimanere tale. A questo NFT iniziale si aggiungono altri contratti secondo il diverso standard,  come per esempio  per la gestione di  sub-licenze di un’opera intellettuale inizialmente ceduta via NFT.

Gli usi dei token non fungibili stanno aumentando e coinvolgono oltre al settore della proprietà intellettuale, nel quale stanno prendendo sempre più campo, anche il settore della verifica dell’identità, l’ambito del supply chain tracking, le procedure kyc etc.

L’utilizzo degli NFT porta alla luce molteplici questioni legali. Tra gli aspetti giuridici più controversi, sicuramente quello che riguarda tutti i settori in cui sono impiegati, è la tutela del consumatore in quanto non può prescindere da una informazione di base relativa al funzionamento di blockchain e token. La complessità dell’argomento rende difficile spiegarne il funzionamento nei consueti termini e condizioni. Inoltre,  agli NFT non è applicabile il diritto principale della disciplina del consumatore, previsto all’articolo 52 del Codice del Consumo, ossia il diritto di recesso. Una volta acquistato un bene digitale su una piattaforma NFT, non c’è modo di risolvere il contratto e restituire il bene con conseguente ristoro delle somme spese.

Con particolare attenzione al settore della proprietà intellettuale, essi possono rappresentare un’opera d’arte ed in tale ambito è diffusa la prassi di impostare la vendita dei token come licenze così che gli ideatori possano sfruttarne il diritto economico, attraverso una gestione innovativa, verificabile ed automatizzata dei diritti patrimoniali legati alla creazione, diffusione e gestione di opere protette dal diritto d’autore. Dopo la creazione dell’opera e dell’NFT c’è pertanto l’esigenza di definire e dettagliare i rapporti giuridici sottesi in particolare :

Copyright: è assolutamente escluso fare un uso commerciale dell’NFT, così come cedere l’accesso all’opera e riprodurla. il copyright sono in capo all’artista, mentre gli acquirenti possono solo  vendere ed utilizzare l’articolo acquistato.

Royalty: L’ammontare è definito dall’artista stesso e si tratta di percentuali determinate liberamente senza alcuna imposizione legata ai limiti definiti dalle singole legislazioni.

Fee aggiuntive: esistono delle transaction fees che vanno pagate per il costo di produzione, oltre ai costi legati al corrispettivo dell’energia bruciata ed alla conseguente produzione di CO2.

Fiscalità: è previsto il rimedio dell’oscuramento del sito qualora si accerti il mancato pagamento delle imposte e, nel caso in cui l’artista o il collezionista debba affrontare questioni per il mancato pagamento di imposte e venga condannato per evasione fiscale, viene oscurato il sito dello stesso.

Tali aspetti potranno essere definiti autonomamente al di fuori della catena, ma come visto in premessa, si sta diffondendo la possibilità di regolamentarli attraverso gli smart contracts, getendo tramite tali strumenti le licenze successive e dunque lo sfruttamento economico dell’opera.

 

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
Approfondimenti Contrattualistica d'impresa

Consignment stock e vendite on-line

I contratti call-off stock e consignment stock sono molto diffusi nella prassi commerciale in considerazione dei vantaggi che comportano per entrambe le parti contrattuali. Da un lato il cedente riduce sensibilmente i costi di distribuzione e dall’altro il cessionario evita il problema dell’invenduto. Un’ampia diffusione di tale contratto, si è avuta nelle vendite on line, anche per i marketplace, anche quando ad essere coinvolti sono operatori che si trovano in diversi Paesi.

Nel contratto di call-off stock un fornitore può costituire uno stock di prodotti presso la sede del proprio cliente, il quale utilizzerà quei beni in funzione della propria necessità. La proprietà dei beni è trasferita al momento del prelievo del bene dallo stock, con la conseguenza che la vendita è conclusa al momento del prelievo. Nel consignment stock il fornitore consegna presso i locali del cliente i beni oggetto del contratto ma su accordo delle parti, la proprietà è trasferita al cliente al momento della vendita dei beni ad un terzo acquirente.

La similitudine è con il contratto di conto deposito, che prevede il differimento del trasferimento della proprietà al momento del prelievo da parte del cliente o di un terzo, fino a quel momento i beni sono di proprietà del fornitore. In considerazione dell’atipicità dell’istituto, la redazione di un contratto ben strutturato è la migliore tutela per le parti coinvolte, anche in considerazione della legge applicabile, che spesso è quella del depositario e dunque è sicuramente più funzionale per le parti negoziare delle condizioni contrattuali chiare e dettagliate. Particolare attenzione deve essere prestata ai seguenti aspetti:

Disciplina della giacenza di magazzino: ai fini fiscali è necessario stabilire espressamente la durata della giacenza dei prodotti nei magazzini e conseguentemente prevedere la destinazione dei prodotti all’esito del periodo o attraverso un meccanismo di acquisto automatico al termine del periodo di giacenza o attraverso contrattualizzazione di un termine di restituzione dei prodotti prima della scadenza.
Modalità di consegna: previsione clausole di ispezione alla consegna presso il luogo di giacenza dello stock anche attraverso la procedimentalizzazione della procedura di accettazione della merce.
Stoccaggio e assicurazioni: inserimento di definite e chiare procedure per la conservazione della merce con diritto di verifica da parte del fornitore. Si consiglia anche la stipula di apposite coperture assicurative della merce anche integrative rispetto a quanto offerto dal depositario, se ritenute non sufficienti anche in relazione alle normative dei diversi Paesi.
Verifica degli stock: previsione di modalità di verifica della corrispondenza fra il dato informatico e il dato reale in modo da controllare la corretta gestione del magazzino da parte del cliente, con la possibilità di procedere a inventari fisici periodici e/o controlli a campione.
Trasferimento del rischio: dal momento che il possesso si trasferisce immediatamente alla consegna è utile sottolineare il momento del passaggio del rischio, prevedendo che si trasferisce sul depositario a far data dalla consegna, quantomeno nelle ipotesi di danneggiamento e sparizione merce.

La peculiarità di tale istituto ed il coinvolgimento nel medesimo contratto di operatori distribuiti in diversi Paesi porta con sé alcune conseguenze sotto il profilo fiscale che sono state disciplinate con diversi interventi normativi.

L’Agenzia delle Entrate era già intervenuta sul tema con la Risoluzione n. 44/E/2000 ha stabilito che affinché si realizzi il contratto di consignment stock in ambito comunitario, occorre che i beni siano consegnati direttamente al cliente presso un proprio deposito fiscale. Oppure presso un deposito anche non fiscale presso il quale, tuttavia, i beni rientrino nella piena disponibilità del cliente comunitario.

La Direttiva UE/2018/1910 del 4 dicembre 2018 è stata emanata con lo scopo di armonizzare il regime fiscale applicabile alle operazioni di call-off stock e di consignment stock fino a quel momento disciplinate in modo autonomo e disomogeneo di ciascun Stato membro. La direttiva introduce un nuovo art 17-bis alla Direttiva Iva 2006/112/CE del 28 novembre 2006 che recita testualmente: “Non è assimilato a una cessione di beni effettuata a titolo oneroso il trasferimento, d a parte di un soggetto passivo, di un bene della sua impresa a destinazione di una altro stato membro in regime di call off stock”.

Pertanto l’invio della merce in ambito comunitario, pur non perdendo la natura di operazione intracomunitaria, sconta gli effetti fiscali soltanto in un momento successivo coincidente con le seguenti ipotesi:

atto di rivendita o di consumo da parte del depositario/cessionario;
scadere dei termini stabiliti contrattualmente;
comunque entro un anno (12 mesi) dalla spedizione.

 

In conclusione, per rendere applicabile la predetta semplificazione sono necessarie contemporaneamente le seguenti condizioni:

i beni devono spediti o trasportati da un soggetto passivo IVA in uno Stato membro verso un altro Stato membro.
il soggetto passivo che spedisce i beni non ha stabilito, nello Stato membro in cui i beni sono spediti, la sede della propria attività economica, né una stabile organizzazione;
Identificazione dell’acquirente ai fini IVA nello Stato membro in cui i beni sono spediti;
registrazione del trasferimento in un apposito registro e negli elenchi riepilogativi delle cessioni intra-Ue.

In conclusione, è consigliabile al momento della sottoscrizione del contratto, anche qualora lo stesso provenga da operatori specializzati nel settore, esaminare nel dettaglio la legge applicabile soprattutto con riferimento ai profili maggiormente critici sopra evidenziati e negoziare attentamente le singole clausole senza operare rinvii generici, ciò al fine di contenere maggiormente i rischi.

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
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IL CONTRATTO TRA BRAND ED INFLUENCER

Nel mondo digital sono sempre di più le imprese titolari di marchi più o meno conosciuti, che decidono di avvalersi di influencer per promuovere la vendita dei prodotti. Trattandosi di modalità di collaborazione che si stanno diffondendo sempre di più, la disciplina contrattuale è fondamentale a proteggere gli interessi, definire i principali aspetti, diritti ed obblighi di tutte le parti coinvolte.

Il contratto, atipico e di contenuto variabile, anche in relazione al tipo di campagna di marketing nel quale l’influencer è coinvolto, deve regolare dettagliatamente la prestazione prevendendo come contenuto minimo:

-individuazione delle parti: influencer o Agenzia che lo rappresenta;

-descrizione dettagliata dei contenuti da produrre: post, stories, video;

-frequenza della pubblicazione e termini di visibilità dei post: timing della pubblicazione dei contenuti (giorno e ora) e data in cui le pubblicazioni possono o devono essere eliminate;

-terminologia ed hashtag da utilizzare nella pubblicazione dei relativi contenuti;

-individuazione dei canali sui quali promuovere i prodotti: blog, social, siti e-commerce dei brand etc.;

– previsione di partecipazione degli influencer ad eventi organizzati dal brand.

 

Elemento centrale del contratto è la cessione da parte dell’influencer del proprio nome e dei diritti di sfruttamento della propria immagine per fine promozionale del prodotto che devono essere descritti dettagliatamente e individuati temporalmente. Mentre il contenuto creato dall’influencer rimane di sua proprietà, per questioni legate ai diritti d’autore. Tuttavia, può sempre includere nel contratto una clausola che autorizza a riutilizzare il contenuto in questione.

Tale autorizzazione prevista nel Contratto è indispensabile per procedere da parte del brand alla pubblicazione di post o immagini raffiguranti l’influencer, ai sensi della normativa sul diritto d’autore (art. 96 e ss. L. n. 633/1941), del il codice civile (art. 10) e delle disposizioni a tutela della privacy (GDPR) richiedono che il ritratto di una persona possa essere riprodotto, esposto o messo in commercio soltanto con il consenso di quest’ultima. Non ha nessuna rilevanza che l’immagine sia stata precedentemente pubblicata direttamente dall’influencer.

Nell’attività di pubblicazione da parte del Brand, deve essere tenuto presente anche la tutela di diritti di proprietà industriale di terzi. L’inserimento non autorizzato di marchi di terzi può determinare confusione per il consumatore destinatario dell’immagine, rappresentare una violazione dei diritti di esclusiva e potrebbe inoltre integrare un atto di concorrenza sleale con le conseguenti sanzioni.

Trattandosi evidentemente di contratti legati alla sfera dell’immagine, sarà opportuno per entrambe le parti prevedere clausole a tutela dell’immagine e della reputazione.

Lato influencer, potrebbe essere opportuno inserire una tutela che permetta di risolvere il rapporto contrattuale nell’ipotesi in cui il brand ponga in essere una condotta censurabile.

Lato Brand, potrà essere prevista analoga clausola in caso di condotta dell’influencer che possa ledere la reputazione del Brand. A sostegno di una tale previsione potrà essere allegato anche al contratto, se in possesso del Brand, il codice di condotta, così da assumere valore giuridico anche per l’attività dell’influencer.

Un ulteriore previsione che ha una rilevanza fondamentale nel contratto riguarda l’obbligo di riservatezza dell’influencer sul know-how aziendale del quale possa venire a conoscenza nel corso dell’incarico.

Infine, spesso per particolari campagne di marketing è possibile negoziare anche una clausola di esclusiva, che tuttavia  dev’essere limitata a un lasso di tempo ben preciso, considerando che una clausola troppo lunga rischierebbe di essere annullata in sede contenziosa.

 

Un ultimo aspetto da analizzare riguarda il divieto di pubblicità ingannevole.

Il Brand e l’influencer hanno l’obbligo di rendere riconoscibili le finalità promozionali dei contenuti pubblicati sul web, in modo da non indurre il consumatore in inganno, lasciando intendere che tale prodotto sia stato scelto spontaneamente dall’influencer.

L’AGCM ha precisato l’obbligo di rendere riconoscibili le finalità promozionali dei contenuti condivisi attraverso social media, con l’inserimento di hashtag dedicati: #pubblicità, #advertising ecc.,

Il decreto legislativo n. 145/2007 prevede espressamente che: “Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso di pubblicità che possono comportare un pericolo per la salute o la sicurezza, nonché suscettibili di raggiungere, direttamente o indirettamente, minori o adolescenti, la sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro”.

Anche l’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria si è occupato delle nuove forme della comunicazione commerciale attraverso la cosiddetta Digital Chart (integrata all’interno del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale). Alcune pronunce dello IAP hanno sanzionato imprese o influencer per messaggi di pubblicità occulta tramite influencer marketing, inibendo la riproposizione della condotta.

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
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Violazione dei segni distintivi ed internet: web sites e social media

Nel contesto attuale e con la progressiva espansione del web come luogo principale per la ricerca e lo scambio di informazioni ma anche come mercato unico globale per gli acquisti di prodotti, si sono moltiplicati i fenomeni di utilizzo illecito dei segni distintivi dell’impresa, che integrano atti di concorrenza sleale come previsto dall’art. 2958 c.c. .

L’Art. 2598 c.c. ,  rubricato Atti di concorrenza sleale prevede espressamente che: “Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;

3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

 

In particolare, i fenomeni che si sono sviluppati maggiormente sul web sono quelli legati alla diluizione e svilimento del marchio, ossia quando ne viene lesa la capacità distintiva e questo non è più in grado di individuare un prodotto specifico, cosi da ingenerare confusione nel consumatore. Tale fenomeno si può sviluppare attraverso il turnishing ovvero quando un marchio noto viene utilizzato per distinguere prodotti di qualità inferiore o attraverso il blurring, ossia l’associazione del marchio a prodotti differenti da quelli che lo caratterizzano. Tali condotte sono idonee a creare pregiudizio alla distintività del marchio ed a pregiudicarne la reputazione.

Inoltre, sul web è molto comune rilevare un utilizzo della denominazione del marchio per indirizzare il traffico internet su siti diversi da quelli ad esso legittimamente riferibili ingenerando confusione nell’utente-consumatore.

In particolare alcune delle pratiche commerciali scorrette più comuni sul web, che proprio per le caratteristiche intrinseche di questo tipo di mercato, risultano particolarmente pregiudizievoli per i titolari di marchi noti, sono le seguenti:

registrazione nomi di dominio corrispondenti al marchio noto (cd. domain grabbing);
adozione dell’altrui marchio noto come meta-tag o adword;
utilizzo del marchio noto come username sui social network.

 

Registrazione  con riferimento al marchio noto:

Tale fenomeno consiste nella registrazione di un nome di dominio corrispondente ad un marchio altrui effettuata al fine di sfruttarne la notorietà. Tale condotta può pregiudicare la registrazione di un nome di dominio contente il proprio marchio, ma soprattutto può ingenerare confusione nel consumatore e conseguente sviamento della clientela, qualora nel sito vi siano ulteriori riferimenti al predetto marchio.

La giurisprudenza si è espressa per una piena tutela del nome di dominio, riconoscendo espressamente che lo stesso appartiene al novero dei segni distintivi dell’impresa, in quanto assimilabile ad un vero e proprio diritto di proprietà industriale, comunque meritevole di tutela perché identificativo anche se a livello tecnico. In assenza di una disciplina specifica, al fine di tutelare il nome di dominio, il richiamo normativo utilizzato è quello dell’art. 7 del Codice civile che sancisce espressamente il diritto al nome prevedendo che “La persona alla quale si contesti l’uso del proprio nome o che possa risentire del pregiudizio dall’uso che altri indebitamente ne faccia può chiedere la cessazione del fatto lesivo, salvo il risarcimento dei danni”. Inoltre, a tutela del nome a dominio, può essere richiamato il principio di unitarietà dei segni distintivi, all’art. 22 c.p.i., che permette al titolare del marchio rinomato di vietarne l’uso per prodotti o servizi anche non affini, qualora l’uso del segno senza giusto motivo consenta di trarre indebitamente vantaggio o rechi pregiudizio al titolare del marchio.

 

Adozione dell’altrui marchio noto come meta-tag o adword.

Un’ulteriore ipotesi di contraffazione online di marchi rinomati online non immediatamente percepibile dal consumatore consiste nell’uso del marchio rinomato altrui come meta-tag, ossia parole chiave, non immediatamente visibili sulla pagina web, impostate per aumentare la visibilità o la facilità di ricerca del sito web, tramite l’associazione ad una specifica pagina. Ciò ha come effetto che se l’utente ricerca quello specifico marchio, lo stesso venga indirizzato a pagine che non corrispondono allo stesso, ma che utilizzano meta tag ad esso riconducibili.

È evidente come tale utilizzo garantisca al sito web una visibilità, legata alla notorietà del marchio, che altrimenti non avrebbe e ciò con effetto diretto sullo sviamento della clientela. Inoltre, tale utilizzo spiega effetti anche sul valore del marchio che subisce un effettivo svilimento nell’essere messo a confronto con un marchio di minor valore e con prodotti di quest’ultimo.

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l’uso del marchio altrui nei meta-tag costituisce, oltre che una pratica di concorrenza sleale per violazione dei principi di correttezza professionale, una nuova ipotesi di contraffazione. La giurisprudenza si è spinta anche a configurare tale pratica come pubblicità ingannevole ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 D.lgs. 145/2007 che prevede che “qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente”.

 

Utilizzo del marchio noto come username sui social network.

I social network, in particolare Facebook, Instagram e Pinterest, sono ormai veri e propri canali di acquisti di prodotti, in particolare per la moda e l’arredamento che si basano su un sistema di sollecitazione di acquisto fondato su sponsorizzazioni, post ma anche scambio di opinioni dei consumatori. I social, nei quali manca tuttavia una sostanziale regolamentazione, hanno avuto l’effetto di aver aumentato le ipotesi di contraffazione. È comune, infatti, che il titolare di un marchio rilevi la presenza di account con denominazioni identiche al proprio marchio gestiti da terzi estranei oppure riscontri l’apertura di pagine con username che riproducono la denominazione del marchio. Anche in queste ipotesi, il principio che viene in aiuto è l’unitarietà dei segni distintivi di cui all’art. 22 c.p.i., analogamente a quanto sopra esposto, che permette al titolare del marchio rinomato di vietarne l’uso per prodotti o servizi anche non affini, qualora l’uso del segno senza giusto motivo consenta di trarre indebitamente vantaggio o rechi pregiudizio al titolare del marchio.

É evidente come l’ampiezza dei possibili contenuti che si trovano sul web e la molteplicità delle forme di commercializzazione e pubblicità danno luogo a molte e diverse ipotesi di lesione dei segni distintivi, per cui risulta sempre più necessario impostare attività di prevenzione e monitoraggio, nonché di attività dirette volti alla cessazione delle condotte descritte con interventi legali immediati a fine di scongiurare che tali pratiche possano avere importanti ricadute economiche e di prestigio sulle aziende titolari dei marchi.

 

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
Approfondimenti Contrattualistica d'impresa

I contratti di locazione durante l’emergenza COVID-19

Nell’ambito dell’attuale emergenza causata dal COVID-19 ed a fronte della chiusura imposta alle attività commerciali non essenziali, ha assunto rilevanza centrale la questione del pagamento dei canoni di affitto dei locali delle attività.
Gli interventi governativi hanno avuto una portata molto limitata nella gestione dei rapporti tra conduttore e locatore, non offrendo effettivi strumenti di sostegno e soprattutto linee chiare per il contemperamento delle diverse esigenze.

L’intervento si è limitato all’art. 65 D.L. Cura Italia che ha previsto testualmente il riconoscimento di un credito d’imposta «nella misura del 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione di marzo 2020» ai soggetti esercenti attività d’impresa nell’ambito della quale risulta condotto in locazione un immobile in categoria catastale C/1. Ancorché la disposizione si riferisca, genericamente, al 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, la stessa ha la finalità di ristorare il soggetto dal costo sostenuto costituito dal predetto canone, sicché in coerenza con tale finalità il predetto credito maturerà a seguito dell’avvenuto pagamento, come chiarito dall’Agenzia delle Entrate con circolare 8/E del 03.04.2020, che ha stabilito che è necessario che sia avvenuto l’effettivo esborso finanziario. Pertanto, qualora il conduttore non abbia corrisposto le somme o ne ritardi il pagamento in accordo con il locatore, non maturerebbe alcun credito d’imposta.

Per quanto riguarda le misure adottate dalle Casse dei professionisti iscritti agli Ordini, con riferimento al tema delle locazioni, gli interventi non sono stati particolarmente incisivi, nonostante il canone di locazione sia un costo di grande impatto sulle attività professionali, che stanno subendo un forte rallentamento nei mesi dell’emergenza. Di rilievo, la misura adottata dalla Cassa forense che ha previsto due bandi straordinari per l’erogazione di contributi per canoni di locazione per lo studio professionale, l’uno riservato a conduttori persone fisiche e l’altro riservato a Studi Associati e Società tra Avvocati con uno stanziamento complessivo di 5.600.000,00 euro. I bandi prevedono il rimborso del 50 per cento dei canoni corrisposti nel periodo 1° febbraio – 30 aprile 2020.

Fatte le predette eccezioni, per comprendere come possono essere gestite le varie situazioni emergenziali, occorre far riferimento alla normativa codicistica ed alla norma di carattere generale cui all’art. 91 DL Cura Italia, rubricata “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici” che prevede espressamente al primo comma: “All’articolo 3 del decreto – legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”.

In assenza di ulteriori e più ampie disposizioni, possiamo operare una distinzione tra le ipotesi in cui il conduttore disponga parzialmente di liquidità necessaria a far fronte al pagamento e le ipotesi in cui non vi sia alcuna disponibilità di liquidità.

Nell’ipotesi in cui vi sia liquidità a disposizione l’azione più efficace è quella di un accordo tra inquilino e locatore per la rimodulazione della misura del canone pattuito, che potrà operare in concreto con una semplice modifica al precedente contratto anche mediante corrispondenza email, i cui nuovi termini dovranno essere comunicati all’Agenzia delle Entrate (Ufficio territoriale presso cui il contratto era stato registrato) con Modello 69 contente gli estremi del contratto di locazione originario, come risultanti dalla ricevuta RLI, con esenzione di imposta di bollo e registro.

In caso di indisponibilità della liquidità sufficiente per pagare il canone, il conduttore potrà, nel caso in cui non sia raggiunto un accordo tra le parti, avvalersi delle norme del codice civile e richiedere una proroga o ritardare l’adempimento. Qualora l’interesse sia quello di preservare il rapporto contrattuale, le norme che vengono in soccorso sono le seguenti:
• Art. 1256 c.c.: impossibilità temporanea assoluta di adempiere alla prestazione;
• Art.1258 c.c.: impossibilità parziale di rendere la prestazione dovuta (quando la stessa sia divenuta impossibile solo in parte. In questo caso il debitore (conduttore) si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile.
• Art. 1218-1223 c.c.: giustificato ritardo nell’adempimento dell’obbligazione del debitore, rafforzato dalla previsione sopra citata dell’art. 91 D.L. Cura Italia.
Qualora invece, il conduttore valuti che vi sia effettiva impossibilità di proseguire il rapporto contrattuale, la norma di riferimento è la seguente:
• Art. 1467 c.c.: risoluzione anticipata del contratto considerando come giusta causa la sopraggiunta eccessiva onerosità del canone.

In conclusione, è evidente che è assolutamente fondamentale una valutazione caso per caso delle singole posizioni e che allo stato, viste anche le esigue misure di sostegno previste, l’opzione preferibile è comunque quella di un accordo tra le parti per una riduzione del canone di locazione in questo periodo di difficoltà dovuto all’emergenza coronavirus, contemperando entrambi gli interessi coinvolti.

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi
Approfondimenti Consulenza societaria - contrattualistica d'impresa

Uso del marchio altrui per il posizionamento sul web: keyword advertising

Ad oggi è molto diffuso l’utilizzo dei servizi di posizionamento a pagamento (Ads), per la sponsorizzazione di attività aziendali , mediante la creazione di annunci e la scelta di parole chiave pertinenti alle esigenze e alle ricerche dell’utente.  Tale attività non presenta particolari criticità quando le parole utilizzate sono di uso comune oppure quando il marchio utilizzato è di proprietà del soggetto che crea l’inserzione. Diverso, invece, il caso in cui un’impresa utilizzi termini che corrispondono a marchi o ad altri segni distintivi di un’altra impresa o comunque quando l’inserzione sia creata da un soggetto terzo.

Al fine di inquadrare gli obblighi e le facoltà delle parti, è necessario tener presente il quadro normativo di riferimento contenuto nel Codice della Proprietà Industriale, in particolare agli artt. 20 e 21. L’art. 20 del Codice della Proprietà Industriale prevede che: “I diritti del titolare del marchio d’impresa registrato consistono nella facoltà di fare uso esclusivo del marchio” nonché nel diritto “di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nell’attività economica: 

a) un segno identico al marchio per prodotti o servizi identici a quelli per cui esso è stato registrato; 

b) un segno identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini, se a causa dell’identità o somiglianza fra i segni e dell’identità o affinità fra i prodotti o servizi, possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni; 

c) un segno identico o simile al marchio registrato per prodotti o servizi anche non affini, se il marchio registrato goda nello stato di rinomanza e se l’uso del segno senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi.”

Tale diritto esclusivo, trova i limiti nell’art. 21 del Codice Proprietà Industriale, che prevede che il titolare, nello svolgimento della propria attività economica non possa vietare a terzi, l’uso del proprio nome e cognome, l’uso di indicazioni relative alla specie alla qualità, alla quantità, alla destinazione, al valore, alla provenienza geografica, all’epoca di fabbricazione del prodotto e della prestazione del servizio, ovvero ad altre caratteristiche proprie del prodotto medesimo (il c.d. uso descrittivo), nonché l’uso del marchio di impresa se necessario per indicare la destinazione di un prodotto e/o servizio (es. accessori e/o pezzi di ricambio) purché tale uso sia conforme ai principi di correttezza professionale, ossia non determini il verificarsi di illeciti concorrenziali e non crei confusione all’interno del mercato.

Alla luce della normativa riportata, l’uso di marchi altrui come parole chiave per servizi di posizionamento di Google può astrattamente costituire violazione di marchio, tuttavia è necessaria una valutazione caso per caso al fine di comprendere le ragioni e la natura dell’utilizzo di quel determinato marchio come parola chiave. Infatti tra le parti potrebbe essere intercorso un accordo commerciale oppure, dall’analisi della fattispecie in concreto, potrebbe emergere l’applicazione del regime di libera concorrenza e pubblicità comparativa, pertanto è necessario valutare se la restrizione pubblicitaria rivela un grado sufficiente di danno alla concorrenza da poter essere considerata una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101.

 

RAPPORTI TRA IMPRESE CONCORRENTI:

La giurisprudenza comunitaria nel caso “Interflora” – Marks & Spencer (C-323/09) avente ad oggetto l’utilizzo, da parte di Marks & Spencer, della keyword “Interflora” per posizionare un annuncio di consegna di fiori a domicilio, senza riportare il marchio Interflora nel testo dell’annuncio, ha affermato che “il titolare di un marchio ha il diritto di vietare ad un concorrente di fare pubblicità a prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, quando il predetto uso è idoneo a violare una delle funzioni del marchio”. La Corte evidenzia che l’assolutezza della tutela contro l’uso non consentito di segni identici ad un marchio, per prodotti o servizi identici a quelli per i quali tale marchio è stato registrato, deve essere comunque contestualizzata, in quanto la tutela offerta dalla normativa mira solo a garantire che il marchio possa adempiere le proprie funzioni.

Le restrizioni imposte ai distributori nell’utilizzo della denominazione del brand sono da ritenersi illegittime e in violazione della normativa sulla concorrenza, pertanto non possono essere oggetto di accordo tra le parti, in particolare qualora ad imporle sia il brand stesso, anche indirettamente e non attraverso la sottoscrizione di accordi commerciali.

Con la decisione 17 dicembre 2018, la Commissione Europea, nel caso Guess, ha sanzionato l’azienda in quanto la stessa aveva imposto ai propri distributori indipendenti limitazioni per l’utilizzo del marchio “Guess” in particolare in Google Adwords.

La condotta di Guess si è concretizzata nel vietare ai rivenditori autorizzati, sia monomarca che multimarca, l’utilizzo o la possibilità di fare offerte su nomi e marchi commerciali di Guess come parole chiave in Google. Tale previsione non era inclusa negli accordi commerciali, ma posta in essere sistemticamnete ogni volta che un retailer chiedeva a Guess di utilizzare la denominazione in Google Adwords. Ciò in ragione del fatto che tali autorizzazioni avrebbero comportato un incremento dei costi per Guess stessa ed avrebbero diminuito la visibilità a discapito dei retailer.

La Commissione, richiamando la giurisprudenza della Corte Europea (cfr. Coty Case) ha affermato che la disciplina dei marchi autorizza il titolare di un marchio a vietare all’inserzionista pubblicitario di pubblicizzare beni o servizi identici a quelli per i quali il marchio è registrato utilizzando una parola chiave identica a tale marchio e selezionata dall’inserzionista senza il consenso del titolare, soltanto in circostanze in cui la pubblicità non consente o rende difficile ad un utente medio di Internet, accertare se i beni o servizi provengono dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente collegata ad esso o da una terza parte.

Tale giurisprudenza non può essere invocata per giustificare una limitazione della capacità dei rivenditori autorizzati nei sistemi di distribuzione selettiva, che vendono prodotti reali, poiché in questo caso non vi è alcun rischio di confusione come all’origine dei prodotti e non ricade nello scopo di tutelare l’immagine del marchio.

Anche in Italia la giurisprudenza è intervenuta, il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di Impresa, con sentenza 3280 del 2009, ha ritenuto illegittimo l’utilizzo, come parola chiave in una campagna Ads del marchio di nota società di noleggio, da parte di società concorrente; scelta che, secondo il Tribunale era evidentemente tesa a sfruttare la notorietà del marchio a proprio vantaggio configurando, nel caso specifico, un’attività confusoria, sviamento della clientela e violazione del marchio per l’individuazione di servizi offerti dall’inserzionista, sicuramente affini a quelli della società il cui marchio era stato inserito come parola chiave.

 L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è stata chiamata a decidere, nel mese di febbraio del 2015, su un caso di utilizzo di marchio altrui tra le parole chiave relative ad una campagna ads. In ordine all’utilizzo del marchio di nota società veneta di arredamento cucine da parte di società concorrente, senza che vi fosse alcun rapporto di natura commerciale, l’Autorità ha ritenuto che la condotta posta in essere dalla società inserzionista sia ingannevole e determini confusione tra i consumatori, così configurando un’ipotesi di pratica commerciale scorretta, ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettere a) ed f), e comma 2, lettera a), del Codice del Consumo, ne vieta la diffusione o continuazione e irroga alla Società una sanzione amministrativa pecuniaria di 11.000 € (undicimila euro).

 

RAPPORTI CON L’INSERZIONISTA TERZO:

Per quanto riguarda l’aspetto della responsabilità dei motori di ricerca, la Corte di Giustizia Europea in data 23 marzo 2010, nel caso “Google France” ha delineato le responsabilità dei motori di ricerca nel caso in cui si verifichino illeciti concorrenziali realizzati dagli inserzionisti.

La Corte ha affermato che Google, al contrario dell’inserzionista, può beneficiare dell’esenzione di responsabilità prevista dall’art. 14, n. 1 della Direttiva 2000/31CE per l’attività di catching, a condizione che si limiti ad attività di ordine “meramente tecnico, automatico e passivo” e che non abbia nessuna conoscenza o controllo sulle informazioni.

Tale condizione non viene meno in considerazione del fatto che il servizio sia offerto a pagamento e che sia proprio in forza di tale pagamento che si visualizzano le inserzioni,  ma l’illecito si configura allorché l’annuncio che accompagna il link sponsorizzato induca l’utente di Internet a ritenere la sussistenza di un “collegamento economico” tra l’autore dell’annuncio o il titolare del sito, ovvero quando il medesimo sia talmente vago da non consentire all’utente “normalmente informato e ragionevolmente attento” di sapere, sulla base di tale annuncio e del link, se tale collegamento sussista o meno.

In sostanza la responsabilità di Google residua a quelle ipotesi in cui, su segnalazione, non si intervenga prontamente alla rimozione della keyword segnalata come oggetto di atto di concorrenza sleale e contraffazione.

 

 

Scritto da Avv. Francesca Baroncelli Poggi